特許經(jīng)營在我國始于上個世紀(jì)90年代。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，目前我國特許經(jīng)營體系達(dá)1900多個，涉及行業(yè)及業(yè)態(tài)近60個。實踐證明，特許經(jīng)營在調(diào)整流通結(jié)構(gòu)、促進中小企業(yè)發(fā)展、吸納民間資本、擴大勞動就業(yè)等方面起到了積極作用。
    為規(guī)范商業(yè)特許經(jīng)營行為，同時根據(jù)我入世承諾，商務(wù)部于2004年12月30日頒布了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，自2005年2月1日起施行。
    與國外相比，我國在國內(nèi)市場流通領(lǐng)域的法律體系尚不健全，特別是缺少以規(guī)范市場競爭秩序為目的的《反壟斷法》作為基本法。因此，加強對規(guī)范市場行為的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的研究，特別是認(rèn)真研究對作為被特許人加入商業(yè)特許經(jīng)營體系的中小企業(yè)的保護就尤為重要。
    認(rèn)識商業(yè)特許經(jīng)營商業(yè)特許經(jīng)營管理的核心內(nèi)容就集中在特許經(jīng)營合同上。因此，有必要對商業(yè)特許經(jīng)營合同中應(yīng)注意的幾點問題加以研究。
    首先，從立法思路上，我們對商業(yè)特許經(jīng)營立法的著眼點仍沿襲了一貫的管理思路。相比而言，特許經(jīng)營發(fā)展較快的日本，立法思路則更側(cè)重于對經(jīng)營模式的鼓勵和對企業(yè)的扶持。日本1973年出臺的《中小零售業(yè)振興法》并不事先對特許人設(shè)定資格，也不強制要求特許經(jīng)營合同采取固定的格式，而是對特許人應(yīng)公開的信息提出了一系列的強制要求，為加盟者進行判斷提供必要的依據(jù)。如果出現(xiàn)信息不實等問題，政府采取的行政措施相對也比較溫和，主要以行政指導(dǎo)為主，對曝光提供不實信息企業(yè)則采取非常審慎的態(tài)度。由此可見，商業(yè)特許經(jīng)營合同的格式并不是最重要的，其包含的內(nèi)容才是加盟者和特許人應(yīng)該共同關(guān)心的主要問題。相比之下，剛剛頒布實施的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》在特許經(jīng)營合同和信息披露兩方面的規(guī)定仍顯單薄。
    其次，從商業(yè)角度上，商業(yè)特許經(jīng)營合同是被特許人和特許人分別作為獨立的法人，承擔(dān)各自責(zé)任所簽訂的合同。被特許人應(yīng)明確其自身的獨立法人地位，自行投資，自主經(jīng)營，避免對特許人產(chǎn)生過度依賴的心理。同時，被特許人還應(yīng)認(rèn)清，即使成為加盟店，也不一定馬上就能盈利，運營步入正軌需要時間，而且經(jīng)營中仍存在商業(yè)風(fēng)險。因此，被特許人應(yīng)在對特許經(jīng)營合同對其約束的條件、責(zé)任有充分的了解和認(rèn)識的前提下，再簽訂合同。
    在簽訂特許經(jīng)營合同前應(yīng)該予以確認(rèn)的事項商業(yè)特許經(jīng)營合同往往是由特許人按照規(guī)定擬定的統(tǒng)一格式合同，而且一般不少于3年，因此，作為加盟者的被特許人，應(yīng)在充分了解合同的確切內(nèi)容后，根據(jù)自身的實際情況確定是否簽約。對此，日本《中小零售業(yè)振興法》做出了如下規(guī)定：“本法的對象———特定連鎖加盟事業(yè)中，連鎖店總部必須以書面形式向加盟者明示連鎖店總部的業(yè)務(wù)概況、合同的主要內(nèi)容等信息，并有義務(wù)加以說明�！彪S著實踐中特許經(jīng)營合同的日益完善化和復(fù)雜化，以及合同糾紛事件的增多，此類強制公開信息的要求已經(jīng)由過去的7條逐步追加到了22條。同時，日本還基于《禁止壟斷法》，由公平交易委員會公布了《禁止壟斷法在加盟連鎖事業(yè)方面的規(guī)定》（2002年4月24日修訂），建議在簽約時明示加盟連鎖指導(dǎo)方針中包括的事項。此規(guī)定不僅適用于商業(yè)零售企業(yè)，也適用于零售業(yè)、飲食業(yè)以外的其他領(lǐng)域。此外，日本連鎖經(jīng)營協(xié)會規(guī)定：根據(jù)“自愿原則”，加盟時各連鎖店總部也可以有一段時期的考慮時間（7天以上），已經(jīng)登記注冊的信息可以有償查閱。
    顯然，日本在立法層面上，不僅在行業(yè)法規(guī)上，而且在市場競爭法規(guī)上都對特許經(jīng)營合同做出了具體的規(guī)定，而且民間行業(yè)協(xié)會也參與并提出了積極的意見。而我國一方面目前剛剛出臺的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》對信息披露的要求仍需進一步細(xì)化，另一方面《反壟斷法》的遲遲不能出臺，也使強制信息披露等要求缺乏更高層次的上位法依據(jù)而顯底氣不足。此外，相關(guān)行業(yè)協(xié)會也應(yīng)該在商業(yè)特許經(jīng)營活動的監(jiān)管上發(fā)揮更加積極的作用。
    被特許人與特許人在交易中應(yīng)注意的問題《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第五條明確規(guī)定，開展特許經(jīng)營應(yīng)當(dāng)遵守中華人民共和國的法律、法規(guī)，遵循自愿、公平、誠實、信用的原則，不得損害消費者合法權(quán)益。特許人不得假借特許經(jīng)營的名義，非法從事傳銷活動。特許人以特許經(jīng)營方式從事商業(yè)活動不得導(dǎo)致市場壟斷、妨礙公平競爭。之所以做出這幾點原則規(guī)定，主要是因為商業(yè)特許經(jīng)營活動中比較容易出現(xiàn)“欺騙客戶”或“濫用市場支配地位”等應(yīng)由《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》所限制的不公平交易行為。
    （一）為了防止特許經(jīng)營合同有“欺騙客戶”之嫌，應(yīng)該綜合考察以下內(nèi)容：1.明示預(yù)測銷售額、預(yù)測收益時，其計算根據(jù)、計算方式是否合理。目前我們的管理辦法中對此內(nèi)容未作限制，因此更容易在實際操作中發(fā)生預(yù)測銷售額、預(yù)測經(jīng)費與實際費用不一致的情況，進而產(chǎn)生糾紛。
    2.由于說明信息的不充分，是否會導(dǎo)致明示的特許權(quán)使用費低于實際繳付的費用。
    3.在沒有進行客觀比較的情況下，明示的特許經(jīng)營合同是否看上去比其他公司的連鎖加盟系統(tǒng)更加完善，更有優(yōu)勢。
    4.是否充分說明了中途解除合同的條件及違約金。（二）為了防止特許人在商業(yè)特許經(jīng)營活動中超越其應(yīng)有的權(quán)限而“濫用市場支配地位”，應(yīng)該注意以下事項： 1.防止特許經(jīng)營合同出現(xiàn)個別條款強化特許人的優(yōu)勢地位，如：沒有正當(dāng)理由的被特許人數(shù)量限制；供貨數(shù)量的強制要求；沒有正當(dāng)理由的降價促銷的限制；簽約后變更特許經(jīng)營合同的內(nèi)容；合同到期后，超越合理范圍的限制競爭義務(wù)等。這些不合理條款會使特許人獲得不當(dāng)?shù)美��?BR>    2.防止特許經(jīng)營合同整體上使特許人處于優(yōu)勢地位，如：對所經(jīng)營商品的限制及對經(jīng)營方式的限制；對銷售額的特別規(guī)定；是否有權(quán)解約以及違約金的數(shù)額；合同期限等條款。
    3.關(guān)于銷售價格，由于特許人和被特許人經(jīng)營的商品面向相同的消費群，實施相同的營銷戰(zhàn)略，因此特許人可以根據(jù)具體經(jīng)營情況向被特許人提出建議銷售價格。但是，如果特許人對被特許人有不合理的價格限制條件的時候，就可能會出現(xiàn)限制銷售價格等不公平競爭現(xiàn)象的發(fā)生。在《反壟斷法》未及時出臺的背景下，這一問題也應(yīng)引起足夠的重視。
    特別容易引起糾紛的問題從發(fā)達(dá)國家的法律實踐來看，在商業(yè)特許經(jīng)營合同中特別容易引起糾紛的問題主要集中在以下幾個方面：預(yù)測銷售收入、預(yù)測費用與實際發(fā)生額出現(xiàn)較大差異問題；是否返還特許經(jīng)營費問題；特許經(jīng)營費的計算方法問題；被特許人與特許人之間的債權(quán)債務(wù)清算問題；特許經(jīng)營網(wǎng)點區(qū)域限制問題；解除特許經(jīng)營合同違約金問題等。
   （一）預(yù)測銷售收入、預(yù)測費用與實際發(fā)生額出現(xiàn)較大差異問題特許人在募集被特許人加盟時所提出的預(yù)測銷售收入等數(shù)據(jù)，往往是根據(jù)已有加盟店的平均收入估算得出的，因此，被特許人經(jīng)營中的實際發(fā)生額未必會高于這些數(shù)據(jù)。因此，被特許人應(yīng)該要求特許人明確給出數(shù)據(jù)的計算依據(jù)，進而向已經(jīng)加盟的被特許人了解情況，并且認(rèn)真與同行業(yè)的其他店鋪進行比較，以確認(rèn)特許人提供的數(shù)據(jù)是否合理。
   （二）是否返還特許經(jīng)營費問題被特許人為急于加入，可能在未做好開店準(zhǔn)備的情況下倉促簽約，并繳納特許經(jīng)營費及其他相關(guān)費用。在此情況下，被特許人應(yīng)要求特許人明確說明特許人是否會對被特許人開店提供一定的支持，如果被特許人未能如約開店的話，是否按一定比例返還特許經(jīng)營費等問題。
   （三）特許經(jīng)營費的計算方法問題由于商業(yè)特許經(jīng)營活動的種類、業(yè)態(tài)繁多，不同的特許經(jīng)營合同中關(guān)于特許經(jīng)營費的計算方法也不盡相同。
    一般而言，不同的特許人其特許經(jīng)營費的計算比率通常都不一樣，計算比率所采用的基數(shù)（以銷售收入的一定比例，還是以銷售利潤的一定比例計算）也不統(tǒng)一。例如，有的24小時便利店采取的方法是：把從進貨款中扣除報廢、降價、盤點等損失之后剩下的數(shù)額認(rèn)定為進價，然后計算銷售利潤，以銷售利潤的一定比率來計算特許經(jīng)營費。在此情況下，被特許人在報廢商品和盤點商品時就必須慎之又慎。此外，特許經(jīng)營費并非一定按照凈利潤計算，也可按照毛利、銷售收入等指標(biāo)計算，甚至有根據(jù)營業(yè)面積來收取定額費用的情況。
    因此，在簽約前被特許人應(yīng)認(rèn)真研究特許經(jīng)營費的計算方法，避免因誤解引起日后的糾紛。
   （四）被特許人與特許人之間的債權(quán)債務(wù)清算問題被特許人與特許人雖然是分別獨立的法人實體，但是由于特許經(jīng)營活動的特殊性，之間往往存在各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，特別是由于供貨等關(guān)系，往往會導(dǎo)致特許人占壓被特許人資金的現(xiàn)象發(fā)生。這是被特許人應(yīng)特別考慮的一個經(jīng)濟問題，也是政府部門應(yīng)特別關(guān)注的潛在商業(yè)風(fēng)險。
   （五）特許經(jīng)營網(wǎng)點區(qū)域限制問題在某些特許經(jīng)營合同中，可能對被特許人實施一定范圍的商圈保護和地域限制。與此相反，也有一些特許經(jīng)營合同對此不加限制和規(guī)定。如果特許經(jīng)營合同中對特許經(jīng)營網(wǎng)點的區(qū)域不加限制的話，就可能出現(xiàn)在被特許人經(jīng)營區(qū)域的附近地區(qū)出現(xiàn)相同的連鎖店，進而導(dǎo)致被特許人的經(jīng)濟利益因過度競爭而受到損害。因此，被特許人在簽約時也應(yīng)對此問題引起特別關(guān)注。
   （六）解除特許經(jīng)營合同違約金問題解除特許經(jīng)營合同的違約金，也是常常引發(fā)糾紛的一個問題。因此，在簽約前，應(yīng)該了解清楚以下內(nèi)容：在何種情況下可以解約，具體手續(xù)如何辦理；如果被特許人提出中途解約，是否需要支付解約金或賠償金；如果需要支付的話，如何計算；如果被特許人因經(jīng)營不善而提出解約，是否仍需支付解約金等問題。
    由于我國大陸法體系國家的立法特點，《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》只就特許經(jīng)營合同及信息披露的有關(guān)問題做出了原則性的規(guī)定。具體實施過程中，不僅政府管理部門，特別是廣大特許人、被特許人，對特許經(jīng)營合同都應(yīng)該認(rèn)真研究，仔細(xì)斟酌，根據(jù)自己的實際情況，確定正確的經(jīng)營方針和模式，以使我國的商業(yè)特許經(jīng)營活動健康有序地發(fā)展。

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