谷歌中國“色情門”引出法律問號：李開復(fù)是否應(yīng)當(dāng)被判刑?

有專家指出：如果“‘谷歌中國’網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息”事實成立，則李開復(fù)及相關(guān)責(zé)任人應(yīng)受到刑事處罰。

沸沸揚揚的谷歌“色情門”似乎暫時告一段落，公眾獲知事件的來龍去脈，基本上來自有關(guān)部門新聞通稿中的內(nèi)容。

在新聞通稿中，事件的起因是：互聯(lián)網(wǎng)違法和不良信息舉報中心根據(jù)公眾舉報并經(jīng)核查，“谷歌中國”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息，嚴(yán)重違反了《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)，以及《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》等行業(yè)自律規(guī)范。

事件的處理結(jié)果是：國家有關(guān)部門召見“谷歌中國”網(wǎng)站負(fù)責(zé)人，對“谷歌中國”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容進(jìn)行執(zhí)法談話，宣布對“谷歌中國”網(wǎng)站的處罰措施，暫停該網(wǎng)站境外網(wǎng)頁搜索業(yè)務(wù)和聯(lián)想詞搜索業(yè)務(wù)，并責(zé)令其立即進(jìn)行整改，徹底清理淫穢色情和低俗內(nèi)容。

而谷歌中國的表態(tài)則是：“谷歌中國”網(wǎng)站負(fù)責(zé)人承認(rèn)該網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息，嚴(yán)重違反了國家有關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)重侵害了青少年身心健康，并就此事向公眾道歉。該網(wǎng)站負(fù)責(zé)人表示，將嚴(yán)格按照政府執(zhí)法部門的要求進(jìn)行整改，及時將整改情況報告有關(guān)部門。

對公眾而言，谷歌中國做了錯事，也得到了教訓(xùn)，似乎也可以“放一馬”了，但是，有法律專家指出，在對于谷歌中國“色情門”的處理中，有很多法律問題沒有厘清，其中最重要的問題就是：按照對谷歌中國行為的描述，谷歌中國和李開復(fù)是否應(yīng)該受到刑事處罰?

著名法律專家、上海市信息法律協(xié)會副秘書長李立接受采訪時指出，如果“‘谷歌中國’網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息”的事實成立，谷歌中國及李開復(fù)應(yīng)當(dāng)接受刑事處罰。

首先，谷歌中國長期以來一直宣稱，其搜索結(jié)果是由機(jī)器算法自動生成，沒有進(jìn)行人工干預(yù)，因此在這種情況下，有關(guān)部門既然已經(jīng)認(rèn)定了“‘谷歌中國’網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息”，則意味著有關(guān)部門已經(jīng)表明態(tài)度，由機(jī)器自動生成的搜索結(jié)果和鏈接，也屬于“傳播”之列。因此，“嚴(yán)重違反了《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)，以及《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》等行業(yè)自律規(guī)范。”

記者查閱上述提及的三部法律法規(guī)及行業(yè)自律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)，涉及谷歌中國“色情門”事件的有：

1.《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》

三、為了維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：

(五)在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。

2.《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》

第十五條互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息：

(七)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;

第二十條制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的信息，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰;對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令停業(yè)整頓直至吊銷經(jīng)營許可證，通知企業(yè)登記機(jī)關(guān);對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由備案機(jī)關(guān)責(zé)令暫時關(guān)閉網(wǎng)站直至關(guān)閉網(wǎng)站。

3.《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》

第十一條不以任何形式登載和傳播含有淫穢、色情等不良信息內(nèi)容的廣告;不為含有淫穢、色情等不良信息內(nèi)容的網(wǎng)站或網(wǎng)頁提供任何形式的宣傳和鏈接。

第十二條違反本自律規(guī)范的互聯(lián)網(wǎng)站，應(yīng)及時糾正違規(guī)行為;經(jīng)勸說、警告無效的，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)工作委員會有義務(wù)向政府有關(guān)部門建議，取消其提供相關(guān)信息服務(wù)的資質(zhì)。

依據(jù)上述法律、法規(guī)和自律規(guī)范，谷歌中國的確已經(jīng)構(gòu)成了“傳播”。對于某些“機(jī)器自動鏈接不屬于傳播”的觀點，李立表示，“傳播”和“鏈接”，并非一個相對的概念�！盎ヂ�(lián)網(wǎng)傳播”的實質(zhì)，就是“通過互聯(lián)網(wǎng)的方式提供信息”。搜索引擎程序的自動采集程序，本質(zhì)上仍是人來操作的，因此自動與否，與法律責(zé)任并無直接關(guān)系。

根據(jù)谷歌中國的傳播淫穢色情行為的事實，目前對有關(guān)部門對谷歌中國采取的是行政處罰，這樣的處罰是否合法呢?李立指出，對谷歌中國行政處罰的前提是“尚不構(gòu)成犯罪”�？墒牵�按照新聞通稿中對谷歌中國違法行為的描述，結(jié)合相關(guān)法律，谷歌中國絕對是構(gòu)成犯罪而且情節(jié)特別嚴(yán)重的那種。

一般違法與犯罪的界限在哪里?在2004年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有明確而詳盡的解釋，其中有：

制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的，或淫穢音頻文件一百個以上的，或淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的，或復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的，構(gòu)成犯罪。達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”;達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

李立表示，“出于對谷歌中國的基本體驗，我相信谷歌中國如果真的可以被認(rèn)定為在‘傳播’那些信息，其數(shù)量及程度，不僅能達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，而且肯定可以被認(rèn)為犯罪情節(jié)‘特別嚴(yán)重’，否則實在是太小看谷歌中國了。”

那么，“情節(jié)特別嚴(yán)重”相應(yīng)的處罰應(yīng)該是什么呢?《刑法》第三百六十三條規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)�！缎谭ā返谌�百六十六條規(guī)定：單位犯本節(jié)第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。

由此，李立表示，在對“谷歌中國”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容這一事實認(rèn)定的前提下，“這種構(gòu)成犯罪的行為，依法是不能行政處罰的。谷歌中國是要被定罪處罰金的，李開復(fù)或其他相關(guān)直接責(zé)任人員是要被判刑坐牢的�！比绻�是“嚴(yán)重”級別，則處三年以上十年以下有期徒刑;如果是“特別嚴(yán)重”級別，則處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

對于谷歌“色情門”的處理，外交部發(fā)言人此前曾在記者會上進(jìn)行了公開表態(tài)。有關(guān)專家指出，如果該事件涉及層面提升的話，根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定：對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。

盡管谷歌中國在爆發(fā)“色情門”后已經(jīng)進(jìn)行了整改，但是由于搜索引擎的特殊性，各大搜索引擎都很難保證現(xiàn)在和未來都“一塵不染”，因此，對于搜索引擎在涉黃問題上的權(quán)責(zé)問題，李立表示，在搜索引擎服務(wù)提供商的法律責(zé)任方面，現(xiàn)有比較合理的明細(xì)規(guī)定僅有針對著作權(quán)侵權(quán)的“避風(fēng)港規(guī)則”，在色情及其他不良信息的處理方面尚缺乏明細(xì)合理的義務(wù)設(shè)置，立法機(jī)關(guān)有必要對此加以關(guān)注，或者通過政府引導(dǎo)由行業(yè)組織先行制訂明細(xì)可操作性的業(yè)務(wù)指南。

另據(jù)記者調(diào)查，此次處理谷歌中國“色情門”所依據(jù)的行業(yè)自律規(guī)范《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》，是由中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會和互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)工作委員會于2004年6月10日發(fā)布的，各知名門戶網(wǎng)站如新浪、搜狐、騰訊以及搜索引擎百度、中搜、奇虎等均為該委員會成員并受該自律規(guī)范的約束。但是，該委員會負(fù)責(zé)人接受采訪時表示：截止目前，谷歌中國及其投資的天涯網(wǎng)依舊不是該委員會成員。

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