谷歌中國(guó)“色情門”引出法律問(wèn)號(hào)：李開(kāi)復(fù)是否應(yīng)當(dāng)被判刑?

有專家指出：如果“‘谷歌中國(guó)’網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息”事實(shí)成立，則李開(kāi)復(fù)及相關(guān)責(zé)任人應(yīng)受到刑事處罰。

沸沸揚(yáng)揚(yáng)的谷歌“色情門”似乎暫時(shí)告一段落，公眾獲知事件的來(lái)龍去脈，基本上來(lái)自有關(guān)部門新聞通稿中的內(nèi)容。

在新聞通稿中，事件的起因是：互聯(lián)網(wǎng)違法和不良信息舉報(bào)中心根據(jù)公眾舉報(bào)并經(jīng)核查，“谷歌中國(guó)”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息，嚴(yán)重違反了《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國(guó)務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)，以及《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》等行業(yè)自律規(guī)范。

事件的處理結(jié)果是：國(guó)家有關(guān)部門召見(jiàn)“谷歌中國(guó)”網(wǎng)站負(fù)責(zé)人，對(duì)“谷歌中國(guó)”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容進(jìn)行執(zhí)法談話，宣布對(duì)“谷歌中國(guó)”網(wǎng)站的處罰措施，暫停該網(wǎng)站境外網(wǎng)頁(yè)搜索業(yè)務(wù)和聯(lián)想詞搜索業(yè)務(wù)，并責(zé)令其立即進(jìn)行整改，徹底清理淫穢色情和低俗內(nèi)容。

而谷歌中國(guó)的表態(tài)則是：“谷歌中國(guó)”網(wǎng)站負(fù)責(zé)人承認(rèn)該網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息，嚴(yán)重違反了國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)重侵害了青少年身心健康，并就此事向公眾道歉。該網(wǎng)站負(fù)責(zé)人表示，將嚴(yán)格按照政府執(zhí)法部門的要求進(jìn)行整改，及時(shí)將整改情況報(bào)告有關(guān)部門。

對(duì)公眾而言，谷歌中國(guó)做了錯(cuò)事，也得到了教訓(xùn)，似乎也可以“放一馬”了，但是，有法律專家指出，在對(duì)于谷歌中國(guó)“色情門”的處理中，有很多法律問(wèn)題沒(méi)有厘清，其中最重要的問(wèn)題就是：按照對(duì)谷歌中國(guó)行為的描述，谷歌中國(guó)和李開(kāi)復(fù)是否應(yīng)該受到刑事處罰?

著名法律專家、上海市信息法律協(xié)會(huì)副秘書長(zhǎng)李立接受采訪時(shí)指出，如果“‘谷歌中國(guó)’網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息”的事實(shí)成立，谷歌中國(guó)及李開(kāi)復(fù)應(yīng)當(dāng)接受刑事處罰。

首先，谷歌中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)一直宣稱，其搜索結(jié)果是由機(jī)器算法自動(dòng)生成，沒(méi)有進(jìn)行人工干預(yù)，因此在這種情況下，有關(guān)部門既然已經(jīng)認(rèn)定了“‘谷歌中國(guó)’網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息”，則意味著有關(guān)部門已經(jīng)表明態(tài)度，由機(jī)器自動(dòng)生成的搜索結(jié)果和鏈接，也屬于“傳播”之列。因此，“嚴(yán)重違反了《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國(guó)務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)，以及《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》等行業(yè)自律規(guī)范�！�

記者查閱上述提及的三部法律法規(guī)及行業(yè)自律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)，涉及谷歌中國(guó)“色情門”事件的有：

1.《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》

三、為了維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序，對(duì)有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：

(五)在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。

2.《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》

第十五條互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息：

(七)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;

第二十條制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的信息，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰;對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令停業(yè)整頓直至吊銷經(jīng)營(yíng)許可證，通知企業(yè)登記機(jī)關(guān);對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由備案機(jī)關(guān)責(zé)令暫時(shí)關(guān)閉網(wǎng)站直至關(guān)閉網(wǎng)站。

3.《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》

第十一條不以任何形式登載和傳播含有淫穢、色情等不良信息內(nèi)容的廣告;不為含有淫穢、色情等不良信息內(nèi)容的網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)提供任何形式的宣傳和鏈接。

第十二條違反本自律規(guī)范的互聯(lián)網(wǎng)站，應(yīng)及時(shí)糾正違規(guī)行為;經(jīng)勸說(shuō)、警告無(wú)效的，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)工作委員會(huì)有義務(wù)向政府有關(guān)部門建議，取消其提供相關(guān)信息服務(wù)的資質(zhì)。

依據(jù)上述法律、法規(guī)和自律規(guī)范，谷歌中國(guó)的確已經(jīng)構(gòu)成了“傳播”。對(duì)于某些“機(jī)器自動(dòng)鏈接不屬于傳播”的觀點(diǎn)，李立表示，“傳播”和“鏈接”，并非一個(gè)相對(duì)的概念。“互聯(lián)網(wǎng)傳播”的實(shí)質(zhì)，就是“通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)的方式提供信息”。搜索引擎程序的自動(dòng)采集程序，本質(zhì)上仍是人來(lái)操作的，因此自動(dòng)與否，與法律責(zé)任并無(wú)直接關(guān)系。

根據(jù)谷歌中國(guó)的傳播淫穢色情行為的事實(shí)，目前對(duì)有關(guān)部門對(duì)谷歌中國(guó)采取的是行政處罰，這樣的處罰是否合法呢?李立指出，對(duì)谷歌中國(guó)行政處罰的前提是“尚不構(gòu)成犯罪”�？墒�，按照新聞通稿中對(duì)谷歌中國(guó)違法行為的描述，結(jié)合相關(guān)法律，谷歌中國(guó)絕對(duì)是構(gòu)成犯罪而且情節(jié)特別嚴(yán)重的那種。

一般違法與犯罪的界限在哪里?在2004年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中有明確而詳盡的解釋，其中有：

制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件二十個(gè)以上的，或淫穢音頻文件一百個(gè)以上的，或淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的，或復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的，構(gòu)成犯罪。達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”;達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

李立表示，“出于對(duì)谷歌中國(guó)的基本體驗(yàn)，我相信谷歌中國(guó)如果真的可以被認(rèn)定為在‘傳播’那些信息，其數(shù)量及程度，不僅能達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，而且肯定可以被認(rèn)為犯罪情節(jié)‘特別嚴(yán)重’，否則實(shí)在是太小看谷歌中國(guó)了。”

那么，“情節(jié)特別嚴(yán)重”相應(yīng)的處罰應(yīng)該是什么呢?《刑法》第三百六十三條規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。《刑法》第三百六十六條規(guī)定：?jiǎn)挝环副竟?jié)第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。

由此，李立表示，在對(duì)“谷歌中國(guó)”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容這一事實(shí)認(rèn)定的前提下，“這種構(gòu)成犯罪的行為，依法是不能行政處罰的。谷歌中國(guó)是要被定罪處罰金的，李開(kāi)復(fù)或其他相關(guān)直接責(zé)任人員是要被判刑坐牢的�！比绻�是“嚴(yán)重”級(jí)別，則處三年以上十年以下有期徒刑;如果是“特別嚴(yán)重”級(jí)別，則處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。

對(duì)于谷歌“色情門”的處理，外交部發(fā)言人此前曾在記者會(huì)上進(jìn)行了公開(kāi)表態(tài)。有關(guān)專家指出，如果該事件涉及層面提升的話，根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定：對(duì)于犯罪的外國(guó)人，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。

盡管谷歌中國(guó)在爆發(fā)“色情門”后已經(jīng)進(jìn)行了整改，但是由于搜索引擎的特殊性，各大搜索引擎都很難保證現(xiàn)在和未來(lái)都“一塵不染”，因此，對(duì)于搜索引擎在涉黃問(wèn)題上的權(quán)責(zé)問(wèn)題，李立表示，在搜索引擎服務(wù)提供商的法律責(zé)任方面，現(xiàn)有比較合理的明細(xì)規(guī)定僅有針對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的“避風(fēng)港規(guī)則”，在色情及其他不良信息的處理方面尚缺乏明細(xì)合理的義務(wù)設(shè)置，立法機(jī)關(guān)有必要對(duì)此加以關(guān)注，或者通過(guò)政府引導(dǎo)由行業(yè)組織先行制訂明細(xì)可操作性的業(yè)務(wù)指南。

另?yè)?jù)記者調(diào)查，此次處理谷歌中國(guó)“色情門”所依據(jù)的行業(yè)自律規(guī)范《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》，是由中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)和互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)工作委員會(huì)于2004年6月10日發(fā)布的，各知名門戶網(wǎng)站如新浪、搜狐、騰訊以及搜索引擎百度、中搜、奇虎等均為該委員會(huì)成員并受該自律規(guī)范的約束。但是，該委員會(huì)負(fù)責(zé)人接受采訪時(shí)表示：截止目前，谷歌中國(guó)及其投資的天涯網(wǎng)依舊不是該委員會(huì)成員。

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